As Inovações da Lei do Inquilinato

Grandes problemas tem sido encontrados pelos Locadores de imóveis quando buscam o “braço forte da justiça” para lhes proteger.

O que a maioria das pessoas não sabem é que os contratos de aluguel, mesmo os não escritos, ou seja, os de boca, têm lei própria que os regulamenta.

No início do ano passado, algumas alterações na Lei do Inquilinato entraram em vigor e merecem atenção dos interessados no assunto.

Em todo o caso, para um aprofundamento, aconselho a consulta ao texto da Lei 8.245/91, no site www.planalto.gov.br, pois ele já vem com as inserções provocadas pela Lei 12.112/09.

Ab initio, quero esclarecer que os contratos não podem alterar, excluir ou inserir qualquer cláusula que não conste da Lei, e todos os direitos e deveres na lei estabelecidos devem ser obrigatoriamente seguidos pelos contratos. É o que chamamos de norma de ORDEM PÚBLICA.

Apesar dos contratos celebrados entre particulares estarem inseridos dentro do contexto normativo do Direito Privado, a norma em questão foi elevada pelo legislador um patamar especial, devido à importância que tem para a sociedade, restringindo significativamente a autonomia da vontade.

O art. 4º da lei estabelece agora que a multa pela devolução antecipada do imóvel deverá ser proporcional - três alugueres. Antes esta multa equivaleria ao saldo restante do aluguel.

Esta multa também pode ser reduzida através de ação judicial, quando verificado o seu excesso e o cumprimento parcial da obrigação em que ela se funda.

Exemplificando, caso a multa se deva em função de débito condominial e tenha sido estabelecida no equivalente a dez aluguéis, se o inquilino comprovar que pagou a metade, poderá pedir ao juiz a redução proporcional da multa, ou seja, se o Inquilino pagou a metade, poderá pagar apenas o equivalente a 1,5 aluguel

Para o Fiador, as mudanças foram bem significativas. 

No texto anterior,  prorrogando-se a locação por tempo indeterminado, o fiador estaria automaticamente livre do peso da fiança. Agora, de acordo com a nova redação do art. 40, o fiador deverá comunicar ao locador a sua intenção de se livrar da fiança, permanecendo responsável pelo contrato por mais 120 dias, a partir da comunicação que deve ser escrita.

Esta notificação pode ser feita a qualquer tempo neste caso, ou seja, mesmo que o contrato esteja prorrogado há dez anos, o fiador pode de uma hora para outra comunicar ao locador que quer se ver livre da sua responsabilidade. Este pedido se chama desoneração do fiador.

Quando acontece o pedido de desoneração do fiador, o locador poderá notificar o inquilino para apresentar nova garantia ou fiador, no prazo de 30 dias.

Se o inquilino não apresentar outra garantia poderá ser despejado e ter de desocupar o imóvel em 15 dias. De outro lado, se o locador, informado da saída do fiador, nada fizer, passando-se os 30 dias, ele terá aceitado o contrato sem garantia e não poderá exigi-la do locatário.

Outra mudança se refere à substituição do inquilino nos casos de separação, dissolução de união estável, divórcio e falecimento, também chamada de Sub-rogação. Esta substituição só acontece na locação para fins de moradia (residencial).

A lei fala que quando qualquer desses fatos acontecerem, o locador deve ser imediatamente comunicado pelo substituto ou pelo fiador. Também nesta hipótese o fiador pode pedir para sair da função de garantidor. Porém, para o fiador, neste caso, existe um prazo. Ele deverá comunicar a desoneração ao locador no prazo de 30 dias da ocorrência da substituição.

Esta alteração certamente gerará polêmica porque, na prática, o fiador não costuma acompanhar o dia a dia da locação, embora sua função indique que ele tenha uma certa proximidade ao inquilino. Então, nem sempre terá conhecimento imediato de que ocorreu uma substituição e normalmente elas são escondidas tanto do locador, quanto do fiador,  são suposições que só a justiça em cada caso poderá clarear.

Outra importante alteração ocorreu na Ação de Despejo por falta de pagamento. De acordo com o novo texto,  a ação poderá ser fundada no não pagamento de  aluguéis provisórios, aluguéis contratuais, encargos e acessórios. Antes não se mencionavam os alugueis provisórios, nem os assessórios da locação.

A ação de despejo pode ser cumulada com a cobrança de aluguéi, mas isto é desaconselhável, pois torna o processo lento e ineficaz. O melhor é entrar com o despejo somente e a consequência natural dele é, se não houver o pagamento no seu  curso, forçar este pagamento com penhora de bens, bloqueio de contas e etc.

Na ação de despejo por falta de pagamento, o inquilino será citado e terá 15 dias para pagar diretamente o valor atualizado. O próprio réu deverá atualizar o valor quando foi depositar. Antes, o réu era citado, tinha 15 dias para responder, na resposta poderia pedir para pagar, isto iria para o juiz analisar e depois de um tempo enorme o juiz, abriria prazo para o locador apresentar cálculos atualizados, depois validaria esses cálculos para ao final, dar mais 15 dias para o inqulino pagar.

A possibilidade deste pagamento só pode ser usada uma vez a cada dois anos de acordo com a lei nova e ele deve ser feito nos 15 dias a partir da citação, o próprio devedor deve calcular sua atualização.

Se o despejo por falta de pagamento tiver ganho de causa, o locador terá duas opções, aguardar o recurso do inquilino ou fazer a chamada “execução provisória”, esta última alternativa não dependerá de depósito prévio ou qualquer garantia por parte do locador.

A lei também criou a possibilidade de os contratos de aluguel serem feitos sem a exigência de depósito, fiador ou seguro fiança. É o chamado contrato sem garantia. Ele traz vantagens ao inquilino que não terá de se preocupar com o que há de mais difícil de conseguir e também é vantajoso aos locadores que terão mais facilidades em caso de despejo, como por exemplo, o pedido de liminar (decisão antecipada) para desocupação do imóvel em 15 dias, depositando apenas o equivalente a três meses de aluguel como garantia processual. 

Outra facilidade é que a intimação ao inquilino devedor já virá com o prazo para desocupação espontânea e com a ordem de despejo propriamente dita, então o oficial de justiça ficará com o mandado e no prazo de quinze dias da intimação voltará ao imóvel para ver se foi desocupado ou não. Não estando desocupado ele poderá fazer o despejo na hora, inclusive chamando a polícia se necessário.

Não somente nas ações de despejo por falta de pagamento é possível obter liminar para desocupação imediata do imóvel. A nova redação da lei prevê esta possibilidade também nos casos de reparação urgente  no imóvel, determinada pelo poder público que não possa ser feita com o inquilino dentro do imóvel (bem difícil isso porque se é urgente, até o juiz analisar pra dar a liminar, o imóvel caiu…); término do prazo para apresentação de nova garantia em caso de exoneração do fiador; término do prazo de locação comercial inferior a cinco anos; falta de pagamento de aluguéis e assessórios da locação, bem como encargos e aluguéis provisórios (estabelecidos em revisional).

Nas outras hipóteses de despejo, a ação obrigará o locador a depositar em juízo, como garantia do processo, o valor correspondente a 06 ou 12 meses de aluguel. No entanto se entre o início do processo e a sentença se passar mais de 04 meses a garantia será liberada para fins de execução (realização) da sentença que determinar o despejo.

A locação comercial também foi atingida. Para que o locado obtenha o imóvel ao final do prazo da locação, deverá ingressar com  ação de despejo por denúncia vazia (despejo motivado apenas no término do prazo)  em até 30 dias do término do contrato. Admite liminar para desocupação em 15 dias, nos casos de shopping e atividade comercial não sujeita à ação para renovar aluguel. Não há necessidade de notificação prévia ao inquilino. Passado o prazo de 30 dias, a locação se prorroga por tempo indeterminado.

Para os casos de locação comercial com 5 anos ou mais, quando o locador pedir o imóvel, o inquilino poderá ingressar com uma ação renovatória, com o objetivo de renovar o contrato de aluguel. Para isto, deverá comprovar a idoneidade financeira do fiador já no protocolo da ação, ainda que seja o mesmo fiador do contrato a renovar, além dos demais requisitos antes previstos.

Se o aluguel não for renovado, o juiz expedirá mandado para desocupação em 30 dias, nele já contendo a ordem de desocupação, poderá haver despejo em execução provisória mediante caução em valor não inferior a seis e não superior a 12 alugueres.

A ação revisional, que busca corrigir o valor do aluguel também foi alterada e agora pode ser proposta pelo inquilino ou pelo locador. Em ambos os casos o juiz poderá fixar os chamados alugueis provisórios, que não podem ser superiores a 80% do valor do pedido pelo locador, nem inferior a 80% do valor pago quando proposta pelo inquilino. Este calculo poderá dar problemas.

Relembro que é sempre prudente consultar um advogado e o texto da lei.

Renato de Oliveira e Silva

OAB/MG 98.172

Regalias da Administração Pública no Direito Moderno

As regras existentes para a interpretação das normas administrativas, em resumo, induzem ao seguinte conceito: " O adminstrador detém a posse de um patrimônio, jurídico e social, de outrem e, com isso, está sujeito a vários princípios que, estando ou não previstos em lei, são inerentes à função que exerce".

No entanto, existem também determinadas "regalias", necessárias ao exercício eficiente da função que o administrador público desempenha, como a Supremacia do Interesse Público sobre o particular, o Poder Discricionário, o Foro Privilegiado, a Continuidade do Serviço Público, inclusive permitindo a EMCAMPAÇÃO em razão de interesse público superveniente à concessão do serviço, dentre outras.

Na verdade, o que chamamos aqui de "regalias" são garantias existentes em razão e em prol da coletividade, da sociedade, e não do administrador, o que é costumeiramente "confundido" na prática.

A grosso modo, a pessoa do administrador está em semelhante posição com uma "Empresa Imobiliária", onde a empresa administra um bem (imóvel) que não lhe pertence e tem, em razão disso, quase todos os poderes que o propietário, mas, também em razão disso, deve prestar conta de seus atos e, ainda, exercer a função que lhe foi confiada com EFICIÊNCIA.

Ressalvadas as diferenças práticas da comparação feita, o que acontece é isso mesmo: "Todo poder emana do povo e em seu nome será exercido".

Não há possibilidade prática do povo governar diretamente, praticando atos diários necessários à própria gestão da nação.

Em razão disso, estabelecemos o CONTRATO SOCIAL, assim denominado por Rosseau, onde abdicamos de parcela da nossa liberdade para termos segurança, saúde, educação, etc...

O administrador, no entanto, deve estar bem atento aos atos por ele praticados, podendo ser responsabilizado civil, penal e administrativamente quando se desviar de sua finalidade principal, o INTERESSE PÚBLICO.

Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172

Direito Administrativo no Brasil

O Direito Administrativo no Brasil não se atrasou cronologicamente das demais nações. Em 1851 foi criada essa cadeira (Dec. 608, de 16/08/1851) nos cursos jurídicos existentes, e já em 1857 era editada a primeira obra sistematizada - Elementos de Direito Administrativo Brasileiro - de Vicente Pereira do Rego, então professor da Academia de Direito do Recife.

Por sistema administrativo, ou sistema jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo.

O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República (1891), o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum.

As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a idéia de uma Justiça administrativa coexistente com a Justiça ordinária, trilhando, aliás, uma tendência já manifestada pelos mais avançados estadistas do Império, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da época.

A orientação brasileira foi haurida do Direito Público Norte-Americano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituição.

Tal sistema, é o da separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre administrador e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável o contencioso administrativo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário.

Isto não significa, evidentemente, que se negue à Administração o direito de decidir; absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários.

Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividade públicas a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único - que decide os litígios de Direito público e de Direito Privado. Este é o sentido da jurisdição única adotada no Brasil.

Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172
 

Aplicabilidade do Poder Discricionário na Administração Pública

Ao contrário do Direito privado, onde tudo que não for contrário ao nosso ordenamento jurídico é permitido, no Direito Administrativo os atos só podem ser praticados dentro do estreito limite da lei.

Seguindo o referido raciocínio, os atos administrativos se dividem em dois grandes grupos, o Ato Administrativo Vinculado e o Ato Administrativo Discricionário.

De campo mais restrito, o ato administrativo vinculado só pode ser praticado da forma como manda a lei. O ato administrativo discricionário, pelo contrário, apesar de também se sujeitar à lei, pode ser praticado de acordo com a conveniência e oportunidade do administrador.

No entanto, o ato administrativo dito discricionário, bem como o vinculado, também se submete aos princípios regentes do direito administrativo, especificamente o da LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE e principalmente o da PROPORCIONALIDADE.

O princípio da legalidade é aqui o que melhor se enquadra naquela idéia de que, na relação jurídica administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

No que se refere à Impessoalidade, qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo.

Destarte, os atos administrativos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público e não o interesse do próprio administrador ou o de um conjunto pequeno de pessoas amigas, ou seja, deve ser impessoal.

Por fim, é o Princípio da Proporcionalidade que nos permite interpretar as situações que se apresentam sopesando os valores em questão.

O princípio da proporcionalidade visa permitir um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado.

No entendimento de Humberto Bergmann Ávila a proporcionalidade, então, "destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável".

Principalmente em casos onde existe NOÇÃO IMPRECISA por parte da Legislação, ao administrador não é conferido poder ilimitado em razão do ato ser descricionário, pois a finalidade do ato administrativo é vinculada, sob pena de DESVIO DE PODER.

Hodiernamente, o poder judiciário, com resistência injustificada por parte da doutrina, tem interferido no chamado mérito administrativo, quando o administrador, utilizando-se de seu poder discricionário, pratica o ato sem o mínimo de coerência, desobedecendo a princípios administrativos imprescindíveis à validade do ato.

No caso do Desvio de Poder, ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fins diferentes daqueles que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato.

Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172

Contratos Administrativos Nulos

Recente decisão do STF dificultou, para não dizer impossibilitou, a busca do direito referente à indenização devida aos trabalhadores contratados pelo poder público sem atender às formalidades constitucional e legalmente previstas.

O STF então ordenou a remessa dos referidos processos, até então ajuizados na Justiça Trabalhista, para a Justiça Comum.

Não obstante, os Juízes de Direito começaram a julgar improcedente as ações trabalhistas, após a remessa, apesar de reconhecerem que os contratos são realmente nulos, justificando que o FGTS é verba estranha à relação de Direito Administrativo, não fazendo jus os trabalhadores ao pagamento de indenização pelo seu não reconhecimento.

Utilizam ainda o argumento de que o fato de o contrato de trabalho temporário ser nulo ou se tornado nulo em razão de sucessivas e ilegais prorrogações não transforma automaticamente o seu caráter jurídico administrativo em celetista. A sua natureza é e continua sendo jurídico-administrativa, a atrair a competência da justiça comum, estadual ou federal.

Data máxima vênia, não podemos concordar com tal posicionamento.

Primeiramente, é necessário esclarecer que o que se pede não é pura e simplesmente o FGTS, mas sim indenização em razão da má-fé da administração pública em realizar negócio jurídico nulo.

É que não é possível a anulação do referido contrato produza efeitos ex tunc, retroagindo a nulidade à sua origem, pois os serviços prestados pelo trabalhador não poderão lhe ser devolvidos, ocasionando ENRIQUECIMENTO ILÍCITO por parte do poder público e beneficiando-se o mesmo da própria torpeza.

Por outro lado, é necessário ressaltar que o artigo 19-A da Lei 8.036, alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-41, DE 24 DE AGOSTO DE 2001 - DOU DE 27/08/2001, ainda em vigor, não foi revogado ou declarado inconstitucional pelo STF, in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Diga-se de passagem, que a discussão em comento não se refere em momento algum ao regime jurídico a ser aplicado ao trabalhador, pois a lei nada diz a respeito, simplesmente declara que a indenização é direito do trabalhador.

Além do mais, tal conclusão é a mais acertada, vez que são fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme previsão expressa no artigo 1º inciso IV da Constituição Federal de 1.988, “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

Sendo assim, caso o referido posicionamento seja mantido, os ógãos públicos acabarão por se beneficiarem da própria torpeza e enriquecerão ilicitamente, vez que não pagaram ao servidor os benefícios estatutários (férias prêmio, quinquênio, progressão etc...), nem os trabalhistas.

Por outro lado, apesar dos contratos terem sido considerados nulos, não foi obedecido o disposto no artigo 182 do Código Civil que prevê a restituição das partes ao estado em que se encontravam (efeito ex tunc) ou a indenização, como geralmente é requerida nesses casos, senão vejamos:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Destarte, é inegável que o referido posicionamento nãopode ser mantido, pois é destituído de fundamentos legais válidos e viola literalmente direitos constitucionais e legais dos trabalhadores.

Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172