Recente decisão do STF dificultou, para não dizer impossibilitou, a busca do direito referente à indenização devida aos trabalhadores contratados pelo poder público sem atender às formalidades constitucional e legalmente previstas.
O STF então ordenou a remessa dos referidos processos, até então ajuizados na Justiça Trabalhista, para a Justiça Comum.
Não obstante, os Juízes de Direito começaram a julgar improcedente as ações trabalhistas, após a remessa, apesar de reconhecerem que os contratos são realmente nulos, justificando que o FGTS é verba estranha à relação de Direito Administrativo, não fazendo jus os trabalhadores ao pagamento de indenização pelo seu não reconhecimento.
Utilizam ainda o argumento de que o fato de o contrato de trabalho temporário ser nulo ou se tornado nulo em razão de sucessivas e ilegais prorrogações não transforma automaticamente o seu caráter jurídico administrativo em celetista. A sua natureza é e continua sendo jurídico-administrativa, a atrair a competência da justiça comum, estadual ou federal.
Data máxima vênia, não podemos concordar com tal posicionamento.
Primeiramente, é necessário esclarecer que o que se pede não é pura e simplesmente o FGTS, mas sim indenização em razão da má-fé da administração pública em realizar negócio jurídico nulo.
É que não é possível a anulação do referido contrato produza efeitos ex tunc, retroagindo a nulidade à sua origem, pois os serviços prestados pelo trabalhador não poderão lhe ser devolvidos, ocasionando ENRIQUECIMENTO ILÍCITO por parte do poder público e beneficiando-se o mesmo da própria torpeza.
Por outro lado, é necessário ressaltar que o artigo 19-A da Lei 8.036, alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-41, DE 24 DE AGOSTO DE 2001 - DOU DE 27/08/2001, ainda em vigor, não foi revogado ou declarado inconstitucional pelo STF, in verbis:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Diga-se de passagem, que a discussão em comento não se refere em momento algum ao regime jurídico a ser aplicado ao trabalhador, pois a lei nada diz a respeito, simplesmente declara que a indenização é direito do trabalhador.
Além do mais, tal conclusão é a mais acertada, vez que são fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme previsão expressa no artigo 1º inciso IV da Constituição Federal de 1.988, “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.
Sendo assim, caso o referido posicionamento seja mantido, os ógãos públicos acabarão por se beneficiarem da própria torpeza e enriquecerão ilicitamente, vez que não pagaram ao servidor os benefícios estatutários (férias prêmio, quinquênio, progressão etc...), nem os trabalhistas.
Por outro lado, apesar dos contratos terem sido considerados nulos, não foi obedecido o disposto no artigo 182 do Código Civil que prevê a restituição das partes ao estado em que se encontravam (efeito ex tunc) ou a indenização, como geralmente é requerida nesses casos, senão vejamos:
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Destarte, é inegável que o referido posicionamento nãopode ser mantido, pois é destituído de fundamentos legais válidos e viola literalmente direitos constitucionais e legais dos trabalhadores.
Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172
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