Aplicabilidade do Poder Discricionário na Administração Pública

Ao contrário do Direito privado, onde tudo que não for contrário ao nosso ordenamento jurídico é permitido, no Direito Administrativo os atos só podem ser praticados dentro do estreito limite da lei.

Seguindo o referido raciocínio, os atos administrativos se dividem em dois grandes grupos, o Ato Administrativo Vinculado e o Ato Administrativo Discricionário.

De campo mais restrito, o ato administrativo vinculado só pode ser praticado da forma como manda a lei. O ato administrativo discricionário, pelo contrário, apesar de também se sujeitar à lei, pode ser praticado de acordo com a conveniência e oportunidade do administrador.

No entanto, o ato administrativo dito discricionário, bem como o vinculado, também se submete aos princípios regentes do direito administrativo, especificamente o da LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE e principalmente o da PROPORCIONALIDADE.

O princípio da legalidade é aqui o que melhor se enquadra naquela idéia de que, na relação jurídica administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

No que se refere à Impessoalidade, qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo.

Destarte, os atos administrativos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público e não o interesse do próprio administrador ou o de um conjunto pequeno de pessoas amigas, ou seja, deve ser impessoal.

Por fim, é o Princípio da Proporcionalidade que nos permite interpretar as situações que se apresentam sopesando os valores em questão.

O princípio da proporcionalidade visa permitir um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado.

No entendimento de Humberto Bergmann Ávila a proporcionalidade, então, "destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável".

Principalmente em casos onde existe NOÇÃO IMPRECISA por parte da Legislação, ao administrador não é conferido poder ilimitado em razão do ato ser descricionário, pois a finalidade do ato administrativo é vinculada, sob pena de DESVIO DE PODER.

Hodiernamente, o poder judiciário, com resistência injustificada por parte da doutrina, tem interferido no chamado mérito administrativo, quando o administrador, utilizando-se de seu poder discricionário, pratica o ato sem o mínimo de coerência, desobedecendo a princípios administrativos imprescindíveis à validade do ato.

No caso do Desvio de Poder, ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fins diferentes daqueles que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato.

Renato de Oliveira e Silva
OAB/MG 98.172